宋建平律师:非法经营罪中“违法所得”的认定

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1997年颁布的刑法第225条规定了非法经营罪,此后,全国人大常委会颁布了一系列立法解释或刑法修正案,最高人民法院、最高人民检察院也颁布了相关的司法解释,对刑法第225条进一步补充,对非法经营活动作了进一步列举。刑法第225将“违法所得”作为罚金基准,那么,“违法所得”与“非法经营数额”、“销售金额”、“获利数额”有什么区别?如何认定非法经营罪中的“违法所得”?


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违法所得数额≠非法经营数额



刑法及有关司法解释对“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念是有所区分的。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]7号)第三条:非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号)第七条违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚:(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2014]17号)四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准  以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[1998]30号)第十一条 违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:(一)经营数额在五万元至十万元以上的;(二)违法所得数额在二万元至三万元以上的。


上述列举的司法解释均将“非法经营数额”和“违法所得数额”作为两个截然不同的概念加以区分并作出规定,由此可见,“非法经营数额”和“违法所得数额”是不应混同的。


02



“违法所得数额”与“获利金额”



对非法经营罪中违法所得数额的认定,我国司法历来主张“获利说”原则。如最高人民法院 关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复【法复〔1995〕3号、已失效】规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释(1998)30号第十七条规定,本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。


有观点认为,对非法经营罪中违法所得数额具体认定时,应当区分不同情况:一是司法解释作出明确规定的,应当依据司法解释予以认定;二是立法、司法解释没有明确规定的,应当对违法所得作广义上的理解,即不宜限制为获利数额,而是包含经营成本在内的所有违法所得数额,对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为,可以其销售收入为违法所得。广义说实质上混淆了“非法经营数额”和“违法所得数额”,显然是不可取的。